الشيخ الجواهري
83
جواهر الكلام
تخير المشتري ، وإن كان بعده فلا خيار لأحدهما كان قويا ) . قلت : هو الذي ذكره الفاضل في المختلف والتذكرة ، إلا أنه قال في أولهما : ( يفسخه الحاكم لتعذر التسليم ) بل لم يذكر في الدروس غيره جازما به ، واستحسنه في الروضة إن لم يكن الاختلاط قبل القبض بتفريط المشتري ، وإلا فعدم الخيار له أحسن ، لأن العيب من جهته فلا يكون مضمونا على البايع ، ولعله مراد غيره ولا يسقط هذا الخيار ببذل التفاوت كغيره من خيار الغبن ونحوه ، بل لو بذل البايع الجميع لم يجب القبول ، للأصل والمنة ، بل لو قبله أمكن عدم سقوط الخيار وإن زالت الشركة ، اكتفاء بحصول السبب أولا ، خلافا للمحكي عن الشيخ وابن البراج من أنه يقال للبايع : إما أن تسلم الجميع فإذا فعل أجبر المشتري وإن لم يسلم يفسخ الحاكم البيع ، وهو أحد قولي الشافعي ، والآخر الانفساخ من أول الأمر لتعذر التسليم ، وضعفهما معا واضح ، خصوصا الثاني الذي لا يتم إلا قبل القبض ، مع أن تعذر التسليم ممنوع ، ضرورة إمكانه ولو بدفع الجميع ، كغيره من بيع المشترك . ومنه يعلم أن المتجه الصحة حتى لو علما الاختلاط من أول الأمر ، ولا يحتاج إلى اشتراط القطع ، بل احتمل في التذكرة هنا الصحة على تقدير البطلان في الامتزاج ، قال : ( لأن الثمرة الآن لا موجب للبطلان فيها ، والامتزاج مترقب الحصول ، فلا يؤثر في صحة البيع السابق ) ومراده صحة العقد قبل الاختلاط ، وإن بطل حينئذ بعد حصوله ، بناء عليه فيه ، وقد عرفت ضعفه ، فلا ريب في أولوية التفصيل السابق منهما ، مقيدا بما سمعته من الروضة . نعم يمكن المناقشة في دعوى ضمان البايع مثل ذلك قبل القبض ، إذ هو من قبيل فوات صفات الكمال ، والأصل في العقد اللزوم خصوصا إذا لم يكن من قبله ، وأما ما ذكره أولا في اللمعة فهو مع اضطرابه واضح الضعف ، إذ حاصله بعد تقييد أول كلامه بآخره أن الخيار لهما معا قبل القبض وبعده إذا لم يكن بتفريطهما ، وإلا اختص به غير المفرط .